القائمة الرئيسية
المقالات
تغريدات
احصائيات
جامعة الطائف
كلية الشريعة والأنظمة
الجرائم المتعلقة بنظام المنافسات والمشتريات الحكومية في ضوء اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الفساد
1433–1434هـ
بسمِ الله الرَّحمنِ الرَّحيمِ
وَلاَ تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُواْ بِهَا إِلَى الْحُكَّامِ لِتَأْكُلُواْ فَرِيقًا مِّنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالإِثْمِ وَأَنتُمْ تَعْلَمُونَ
صدق الله
صدر نظام المنافسات والمشتريات الحكومية عام 1427ه، وذلك بالمرسوم الملكي رقم م/58 وتم العمل به في بداية عام 1428هـ، وقد حل محل نظام تأمين مشتريات الحكومة وتنفيذ مشروعاتها وأعمالها الصادر عام 1397هـ. إلا أنه جاء خالياً من أي معالجة جنائية لإنتهاك قواعده التي تحاول فرض النزاهة والشفافية وعدم الإتجار بالوظيفة العامة ، في الوقت الذي صادقت فيه المملكة العربية السعودية على الإتفاقية الدولية لمكافحة الفساد ، فكان من الواجب على المنظم السعودي أن يتبع سياسة جنائية تكافح الإنتهاكات التي تطال عمليات المنافسات والمشتريات الحكومية خاصة أن هذه الإنتهاكات هي الصورة الأكثر خطورة من صور الفساد. ولقد حاولنا أن نبذل في هذا الصدد مجهوداً ضخماً لكي نحاول المقارنة بين ثلاثة أنظمةترتبط ببعضها ترابطاً عضوياً، فهناك نظام المنافسات والمشتريات ، وهو ما ينظم عقود الدولة وهي العقود الأضخم وما تـثيره من أطماع الأفراد والشركات للفوز بها ، وهنا يكون الموظف العام هو من تسلط عليه دائرة الضوء للإستفادة من سلطاته واختصاصاته للحصول على هذه العطاءات الضخمة ، فتبرز أول ما تبرز جريمة الرشوة ، وهي الجريمة الأخطر والتي يلعب فيها الموظف العام الدور الأهم في عملية إرساء المناقصات والمزايدات الحكومية على غير مستحقيها متاجراً بنزاهة الوظيفة وبالمال العام وبهيبة الدولة ، فلا يجد أمامه سوى نظام ماكفحة الرشوة ، وإذا كانت هذه الجريمة الأخيرة من أخطر جرائم الفساد –على ما سيأتي بيانه- فإن دراستها دراسة مقارنة كان هو الشغل الشاغل للباحث ، وذلك من خلال شقين ، شق رئيسي وهو المقارنة بين الأنظمة الثلاثة (السعودي ، والمصري، واتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الفساد) ، وشق فرعي تناولناه عبر مقارنة لبعض أنظمة دول الخليج وأنظمة القانون العام common law كالقانون الفدرالي الأمريكي وبعض قوانين الولايات الأمريكية وذلك على هامش البحث. كل ذلك على النحو التالي :
المبحث الأول : الإطار النظامي للمنافسات والمشتريات الحكومية.
-
· المطلب الأول: طرق إرساء العقود العامة.
-
· المطلب الثاني: معايير وموصفات الشركات المتقدمة
المبحث الثاني : مُعينات السياسة الجنائية لمكافحة جرائم المنافسات والمشتريات الحكومية.
المطلب الأول : المعينات الإدارية : (تطوير الإدارة ، الشفافية في أداء الأجهزة الحكومية).
4 / 78
المطلب الثاني: المعينات شعبية :(الإعلام ، المجتمع المدني)
المطلب الثاني : المعينات العدلية :(استقلال القضاء ونزاهته ،التعاون الدولي والإقليمي).
المبحث االثالث : الجرائم المرتبطة بالمنافسات والمشتريات الحكومية.
المطلب الأول : جريمة الرشوة.
المطلب الثاني : الجرائم المرتبطة بالرشوة.
المطلب الثالث: التجريم القضائي .
5 / 78
المبحث الأول
الإطار النظامي
للمنافسات والمشتريات الحكومية
تمهيد وتقسيم:
إن الإدارة في ممارستها لنشاطها قد تلجأ إلى نظام التعاقد المتبع في القانون الخاص ، أو إلى العقود الإدارية أو العامة ، وهذه الأخيرة هي محل بحثنا والتي يمكن تعريفها بأنها العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره وأن تظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام وذلك بتضمين العقد شرطاً أو شروطاً غير مألوفة في القانون الخاص1.
نتناول في هذا المبحث طرق إرساء العقود العامة (مطلب أول)، ومعايير ومواصفات الشركات المتقدمة (مطلب ثان).
المطلب الأول
طرق إرساء العقود العامة
تنص المادة السادسة من نظام المنافسات والمشتريات الحكومية على أنه: “تطرح جميع الأعمال والمشتريات الحكومية في منافسة عامة عدا ما يستثنى من المنافسة بموجب
1 – د.صلاح الدين فوزي – قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1989 المشاكل العملية والحلول القانونية “دراسة تحليلية تأصيلية مقارنة للعقود الإدارية- دار النهضة العربية –2000م – ص 14 وما بعدها.
6 / 78
أحكام هذا النظام”1. في حين ذهب المشرع المصري إلى أنه: “يكون التعاقد على شراء المنقولات, أو على مقاولات الأعمال أو النقل, أو علـى تلقـى الخدمات والدراسـات الاستشارية والأعمال الفنية, عـن طريق مناقصات عامـة أو ممارسات عامـة. ويصدر بإتباع أي مـن الطريقين قرار مـن السلطة المختصة وفقا للظروف وطبيعة التعاقد ” ونرى أن المنظم السعودي كان عليه أن يميز-في هذا النص- بين الأعمال (المقاولات ، النقل ، …الخ) عن الأعمال التي تقوم بها الحكومة بصفتها السيادية ، ولذلك يلاحظ أن المنظم المصري قد نص على هذا التمييز عبر استخدامه لوصف “مقاولات الأعمال” كما أنه ميز بوضوح بين فكرة العقد الإداري عبر النص في مقدمة القاعدة على أنه “يكون التعاقد ..” ثم أنه أضاف الخدمات كأحد القطاعات المتميزة عن غيرها.
ويتضح من النص السعودي أن المنافسة تعد هي الأسلوب الأول، والأساسي الواجب اتباعه لاختيار المتعاقد في المشتريات الحكومية في النظام السعودي. باعتباره الأسلوب الذي يحقق مبدأ حرية المنافسة ، والشفافية في ذات الوقت عبر طرقه المختلفة (المناقصات ، المزايدات ، الممارسات)2.
1 – يقابل هذه المادة نص المادة الأول من القانون المصري رقم 89 لسنة 1998 بشأن المناقصات والمزايدات حيث تنص على أنه: “يكون التعاقد على شراء المنقولات, أو على مقاولات الأعمال أو النقل, أو علـى تلقـى الخدمات والدراسـات الاستشارية والأعمال الفنية, عـن طريق مناقصات عامـة أو ممارسات عامـة. ويصدر بإتباع أي مـن الطريقين قرار مـن السلطة المختصة وفقا للظروف وطبيعة التعاقد.
ومـع ذلك يجوز استثناء, وبقـرار مسبب من السلطة المختصـة, التعاقـد بإحدى الطرق الآتية:
أ) المناقصة المحدودة.
ب) المناقصة المحلية.
جـ) الممارسة المحدودة.
د) الاتفاق المباشر.”
2 – أنظر الأوراق المقدمة في تقرير المجلس الأوروبي بالمؤتمر الثاني والذي انعقد بتالين بإستونيا سنة 1997.
– REFORM OF GOMERNMENT PROCUREMENT PROCEDUERS – PRINCIPLES AND OBJECTIVES, REPORT OF THE 2ND EROPEAN CONFERENCE
وفي الحقيقة فإن المنافسة العامة لا تعد هي الأسلوب الأساسي في النظام السعودي فحسب لاختيار المتعاقد في المشتريات الحكومية، بل تعد كذلك أيضاً في أغلب الدول، وهي أيضاً الأسلوب الأساسي في قانون الأونسترال1 النموذجي للأمم المتحدة بشأن المشتريات الحكومية من السلع والإنشاءات والخدمات لسنة 1994م، حيث تنص المادة (18/1) منه على أنه: “على جهة الشراء التي تقوم بشراء السلع أو الإنشاءات أن تفعل ذلك عن طريق إجراءات المناقصة”2.
وباستقراء نص المادة السادسة من نظام المنافسات والمشتريات الحكومية -السابق الإشارة إليها- أن المنظم السعودي قد عمد لمراعاة ظروف معينة تتعلق ببعض أنواع التعاقدات الحكومية، حيث رخص للجهة الإدارية الخروج منها على سبيل الاستثناء على أحكام نظام المنافسات العامة لأسباب تقدرها السلطة المختصة، وهو ما يحقق المرونة في التعامل حسب طبيعة التعاقد، وذلك تحقيقاً للصالح العام وعملاً بمبدأ دوام واستمرار سير المرافق العامة بانتظام واضطراد3.
وعلى ذلك فإنه يمكننا القول بأن الوسائل والطرق التي تلتزم بها الجهة الإدارية في المملكة العربية السعودية من خلال إبرامها العقد الإداري متعددة، وهذا الوسائل هي: المنافسة
1 – الأونسترال يقصد بها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، وقد أنشأتها الجمعية العامة في عام 1966 بموجب ( القرار 2205 (د-21) المؤرخ 17 كانون الأول/ ديسمبر 1966). ولدى إنشاء اللجنة، سلّمت الجمعية العامة بأن التفاوتات في القوانين الوطنية التي تنظّم التجارة الدولية تضع عوائق أمام تدفق التجارة، واعتبرت أن اللجنة هي الوسيلة التي تستطيع بها الأمم المتحدة القيام بدور أنشط في تقليل هذه العوائق وإزالتها.
للمزيد من التفاصيل عن الأونسترال انظر: لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي: دليل الأونسترال “حقائق أساسية عن لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي”؛ وكذلك يمكنك الاطلاع على موقع اللجنة على الرابط التالي:
2 – انظر: د. محمود محمد علي صبرة، إعداد وصياغة العقود الحكومية، دار الكتب القانونية، 2007م، ص50.
3 – انظر: محمد بن براك الفوزان، شرح نظام المنافسات والمشتريات الحكومية في المملكة العربية السعودية، مكتبة القانون والاقتصاد، الرياض، 1429هـ/ 2008، ط2، ص44–45.
8 / 78
العامة (المناقصة والمزايدة)، الاتفاق المباشر، وفيما يلي بيان لكل وسيلة من هذه الوسائل، وذلك في إطار نظام المنافسات والمشتريات الحكومية:
-
§ المنافسة العامة:
لقد أكد النظام السعودي على المنافسة العامة هي الوسيلة العملية لتنفيذ الأعمال والمشاريع، والوصول إلى الأسعار السائدة، ويعتبر أسلوب المنافسة (المناقصة أو المزايدة) طريقة تلجأ إليها الإدارة لاختيار أفضل من يتقدمون للتعاقد معا سواء من الناحية المالية أو من ناحية الخدمات المطلوب أداؤها1.
ومما تجدر الإشارة إليه أن المنافسة تعد هي الطريقة المثلى لتحقيق مبدأ العلانية وتكافؤ الفرص والمساواة، ونظراً لأن لفظ المنافسة يشمل عملية المناقصة وعملية المزايدة2، ولذا فإننا سنوضح كلا منهما، وذلك على النحو التالي:
-
· أولاً: المناقصة:
يقصد بالمناقصة لغة النقص، والنقص يعني الخسران في الحظ3، والنقصان يكون مصدراً، ويكون قدر الشيء الذاهب من المنقوص، ويأتي النقص بمعنى الحط من الشيء والتقليل منه، فيقال: استنقص المشترى الثمن أي استحط منه4، والمناقصة مصدر الفعل الرباعي ناقص بمعنى شارك مثل قاتل مقاتلة5. والمناقصة على وزن مفاعلة، وهي من صيغ المبالغة التي تفيد التكرار6، والمعنى المراد من كل هذه المعاني هو النقص بمعنى الحط من الشيء والتقليل منه.
1 – سالم بن صالح المطوع، العقود الإدارية على ضوء نظام المنافسات والمشتريات السعودي، 1428ه/ 2007م، ط1، ص59.
2 – المرجع السابق، ص59–60.
3 – الفيروزبادي، القاموس المحيط، دار الفكر، بيروت، 1398ه، ص332.
4 – الرازي، مختار الصحاح: تحقيق محمود خاطر، 1415ه/ 1995م، ص281.
5 – ابن منظور، لسان العرب، ج3، دار لسان العرب، بيروت- لبنان، ص704.
6 – ابن منظور، لسان العرب، دار صادر، بيروت، ط1، ص100 وما بعدها.
9 / 78
وتعرف المناقصة1 اصطلاحاً بأنها طريقة نظامية خاضعة لنظام محدد لشراء سلعة أو خدمة تلتزم فيها الإدارة بدعوة المناقصين لتقديم عطاءاتهم وفق شروط ومواصفات محددة، من أجل الوصول إلى أرخص عطاء بافتراض تساوي العطاءات في سائر المواصفات والشروط2. وينتقد هذا التعريف باعتباره نظر إلى العطاءات من جانبها اللغوي باعتبارها ارخص عطاء ، وفي الواقع فإن الإدارة قد تتخير عطاءً أغلى رغم أنها مناقصة وذلك إذا كان هذا العطاء الأكثر جودة من الناحية الفنية .
كما تعرف بأنها “طريقة بمقتضاها تلتزم الإدارة باختيار أفضل من يتقدمون للتعاقد معها شروطًا، سواء من الناحية المالية أو ناحية الخدمة المطلوب أداؤها3.وينتقد هذا التعريف باعتباره لم يضمن أداء الأعمال وربما اعتبرها من قبيل الخدمات رغم الفارق. بالإضافة إلى أنه تجاهل العملية البيروقراطية التي تنظم التعاقد الإداري ونرى أن أفضل تعريف هو أن الناقصة عبارة عن ” بيروقراطية نظامية تلقي على الإدارة واجب اتباع شكل معين للتعاقد مع الغير بحيث تتضمن أفضل عطاء ماليا وفنياً ضماناً للمصلحة العامة”.
ومما سبق يتضح أن المناقصة ما هي إلا وسيلة لاختيار أفضل متعاقد (شروطاً وأداءً) للعمل موضوع التعاقد4.
ويحكم المناقصة العديد من المبادئ منها مبدأ حرية التقدم في المناقصة، ويؤدي إلى ضرورة ضمان حرية المنافسة في إجراءاتها، فكل إجراء يؤدي إلى تقييد حرية المنافسة بين
1 – لقد عرف علماء الشرع المعاصرين المناقصة بتعريفات عديد ة لا تخرج في مضمونها عن كونها: “طريقة تستهدف اختيار من يتقدم بأقل عطاء في إنجاز عمل معين مع مطابقته للشروط والمواصفات”. انظر: عبد الله بن محمد المطلق، عقد التوريد، مجلة جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، 1414ه/ 1993م، ع: 10، ص44.
2 – د. رفيق المصري، مناقصات العقود الإدارية، دار المكتبي للطباعة والنشر، 1999م، ص9.
3 – انظر: د. سليمان محمد الطماوي، الأسس العامة للعقود الإدارية، مطبعة جامعة عين شمس، القاهرة، 1991، ط5، ص239؛ د. سليمان محمد الطماوي، الوجيز في القانون الإداري، دار الفكر العربي، القاهرة، 1992، ص628.
4 – سالم بن صالح المطوع، العقود الإدارية على ضوء نظام المنافسات والمشتريات السعودي، مرجع سابق، ص60.
10 / 78
المتناقصين يؤدي في ذات الوقت إلى النيل من مبدأ حرية التقدم في المناقصة، فالتطبيق العملي لهذا المبدأ يقتضي ضمان حرية المنافسة في إجراءات المناقصة العامة1.
-
· ثانياً: المزايدة:
تتفق المزيادة مع المناقصة في وحدة الإجراءات ولكنها تختلف عنها في النتيجة، فنتيجة المناقصة هي الوصول لأنقص الأسعار، ونتيجة المزايدة الوصول لأعلى الأسعار2.
وبعبارة أخرى فإن العلاقة بين المزايدة والمناقصة هي علاقة تضاد من الناحية اللغوية والموضوعية، فالزيادة ضدّ النقص، ولهذا وردت التفرقة بينهما في العقود؛ فالمناقصة تستهدف اختيار من يتقدم بأقل عطاء، ويكون ذلك عادة إذا أرادت الإدارة القيام بأعمال معينة كالأشغال العامة مثل بناء العمارات أو إقامة الجسور أو تبليط الطرقات وما شابه ذلك. أما المزايدة : فتهدف إلى التعاقد مع الشخص الذي يقدم أعلى عطاء، وذلك إذا أرادت الإدارة أن تبيع أو تؤجر شيئاً من أملاكها وهكذا3.
ونرى أن الإدارة في المناقصات تكون هي الطرف الملتزم بأداء مالي ، في حين أن المتعاقد معها يكون هو الملتزم بأداء مالي في المزايدات ، وباختصار فإن دخول مال إلى خزينة الدولة هو ما يتطلب المزايدة ، وخروج مال منها هو ما يشترط المناقصة.
-
§ الشراء المباشر:
تعتبر طريقة الشراء المباشر أسلوب استثنائي تلجأ إليه الإدارة في حالة اللجوء إلى الطرق الأخرى وغالباً ما يتعلق الأمر باحتياجات عاجلة تريد الإدارة أن تتعاقد عليها، وعلى ذلك فإن أسلوب الشراء المباشر يتحرر من الإجراءات الصارمة التي تحكم المناقصات
1 – للمزيد من التفاصيل حول المبادئ التي تحكم نظام المناقصة العامة انظر: د. جابر جاد نصار، العقود الإدارية، دار النهضة العربية، القاهرة، ص138 وما بعدها.
2 – سالم بن صالح المطوع، العقود الإدارية على ضوء نظام المنافسات والمشتريات السعودي، مرجع سابق، ص60.
3 – السيد محمد الطحاوي، الأسس العامة للعقود الإدارية “دراسة مقارنة”، 1984، مصر، ص213؛ اتحاد المجامع اللغوية العلمية العربية: مصطلحات قانونية، مطبوعات المجمع العلمي العراقي، 1394ه/ 1974 م، ص178.
11 / 78
والممارسات بكافة أنواعهما فهو يعطي للإدارة حرية واسعة في اختيار المتعاقد معها دون إتباع إجراءات معينة1.
وبعبارة أخرى فإن الجهة الحكومية قد تلجأ –عند تأمين مشترياتها- إلى طريق الشراء المباشر في الحالات التي لا تحتمل التأخير دون التقيد بإجراءات المنافسة العامة التي تستغرق فترة من الوقت حتى يتم التعاقد2. ونرى أنه قد لا يكون السبب هو الخشية من التأخير بل أن الإدارة قد تلجأ إلى الشراء المباشر في حالات العقود ذات الطابع السيادي كشراء الأسلحة كما هو الحال في المادة 47 من النظام ، أو في حالة الإحتكار الطبيعي أو القانوني ولا تشترط العجلة في هاتين الحالتين.
وقد أجاز المنظم السعودي أسلوب الشراء المباشر3، كاستثناء من الأصل العام (المنافسة العامة)، حيث نص في المادة الرابعة والأربعين من نظام المنافسات والمشتريات الحكومية على أنه: “يجوز توفير احتياجات الجهة الحكومية وتنفيذ أعمالها عن طريق الشراء المباشر في الحالات العاجلة، على ألا تتجاوز قيمة الشراء مليون ريال”.
1 -د. جابر جاد نصار، العقود الإدارية، مرجع سابق، ص214.
2 – د. محمد بن براك الفوزان، العقد الإداري السعودي على ضوء نظام المنافسات والمشتريات الحكومية واللائحة التنفيذية “دراسة مقارنة”، مكتبة القانون والاقتصاد، الرياض، 1432ه/ 2011، ص34.
3 – ورد النص على الشراء المباشر في قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 98 في مادته السابعة، حيث جاء نصها على النحو التالي:
يجوز في الحالات العاجلة التي لا تحتمل إجراءات المناقصة أو الممارسة بجميع أنواعها أن يتم التعاقد بطريق الاتفاق المباشر بناء على ترخيص من:
رئيس الهيئة، أو رئيس المصلحة ومن له سلطاته في الجهات الأخرى، وذلك فيما لا تجاوز قيمته خمسين ألف جنيه بالنسبة لشراء المنقولات أو تلقي الخدمات أو الدراسات الاستشارية أو الأعمال الفنية أو مقاولات النقل، ومائة ألف جنيه بالنسـبة لمقاولات الأعمال.
الوزير المختص ومن له سلطاته، أو المحافظ فيما لا تجاوز قيمته مائة ألف جنيه بالنسبة لشراء المنقولات أو تلقي الخدمات أو الدراسات الاستشارية أو الأعمال الفنية أو مقاولات النقل وثلاثمائة ألف جنيه بالنسبة لمقاولات الأعمال.
ولرئيس مجلس الوزراء، في حالة الضرورة القصوى، أن يأذن بالتعاقد بالطريق المباشر فيما يجاوز الحدود المنصوص عليها في البند (ب) من الفقرة السابقة.
حكمة اليوم
- عامل الناس بأخلاقك لا بأخلاقهم. ..
الأخبار
الحديث الشريف
روابط هامة
استطلاع الرأي
جاري التحميل ...